A INCONSTITUCIONALIDADE DA RETIRADA DO PATROCÍNIO

A inconstitucionalidade da retirada do patrocínio

Por Jorge Rubem Folena de Oliveira é membro do Instituto dos Advogados Brasileiros - revista Consultor Jurídico, 6 de novembro de 2010

Tema que vem atormentando atualmente os aposentados, os pensionistas e os trabalhadores que investiram ou investem seus recursos em previdência privada é a saída das empresas patrocinadoras de fundos de pensão. 

Os números são os seguintes: 75 empresas tomaram esta drástica medida em 2005; 86 em 2008; 62 em 2009 e 32 até agosto de 2010, de acordo com dados publicados na edição do Correio Braziliense de 16 de agosto de 2010.

Milhões de trabalhadores foram incentivados por seus patrões a aderir aos fundos de pensão das empresas em que trabalhavam, sob a forte propaganda: “O futuro a gente garante hoje”. “Agora você tem a oportunidade de garantir um futuro melhor para você e sua família”. “A estabilidade está finalmente ao seu alcance.”

Os empregadores disseram aos empregados que o ingresso na fundação de previdência privada lhes asseguraria o bem-estar e o amparo de suas famílias quando se aposentassem, pois teriam uma complementação dos benefícios pagos pela Previdência pública.

Assim, o somatório dos recursos aplicados pelos trabalhadores, associados aos dos empregadores, constituiu uma reserva de poupança, cuja finalidade era assegurar, por meio da administração do fundo de pensão, o pagamento de benefícios e vantagens prometidas aos que nela ingressaram e preencheram os requisitos previstos nos estatutos e regulamentos.

Cabe registrar que os empregadores investem seus recursos (patrocínio) na constituição do fundo de pensão, mas recebem vantagens fiscais em troca. E ganham também o retorno na produção, pelo esforço dos trabalhadores, que produzem mais com a expectativa do futuro tranqüilo que lhes foi prometido.

Depois de anos com os trabalhadores investindo parte de seus salários nestes fundos de pensão, os patrões, de uma hora para outra e, muitas vezes, sem a indispensável justificativa e transparência, resolvem não mais contribuir no patrocínio da entidade, deixando os empregados ativos (contribuintes) e os aposentados (assistidos) num grave drama, uma vez que a saída da empresa poderá conduzir à insolvência do fundo e à sua

possível liquidação.

Sem dúvida, a drástica retirada de patrocínio feita pelos patrões gera forte pressão psicológica e insegurança nos participantes (trabalhadores e beneficiários) do plano, conduzindo-os, muitas vezes, a aceitar a proposta de resgate dos benefícios ou a optar pela portabilidade para fundos de investimento de bancos ou seguradoras, renunciando a direitos e sem tomar a precaução de verificar efetivamente o quanto lhes seria devido.

Os mais liberais acreditam que, da mesma forma que o empregador resolveu criar um fundo de pensão, nada o impede de retirar a qualquer momento o seu patrocínio (contribuição financeira assumida) e abandonar a entidade, formada por ele e pelos trabalhadores.

É verdade que a Lei Complementar 109, de 29/05/2001, sancionada pelo ex-presidente Fernando Henrique Cardoso, em seus artigos 25 e 33, inciso III, prevê a possibilidade da retirada de patrocínio. Mas esta autorização legislativa não pode ser lida de forma aberta e ampla, pois as consequências do ato da empresa de abandonar a responsabilidade assumida diante dos trabalhadores (ativos e assistidos) são muito graves e não podem ficar limitadas a uma decisão empresarial para se livrar de um custo adicional e ampliar os lucros da organização.

A Constituição Federal, no artigo 5º, XXIII, diz que “a propriedade atenderá a sua função social”, ou seja, o proprietário não pode tudo, como pensavam e acreditavam os liberais. Ela tem limites que são impostos e devem ser observados, principalmente os de ordem social.

O ato de retirada de patrocínio de uma entidade previdenciária deve observar a função social da propriedade, porque sua criação foi incentivada pelo empregador, sendo os trabalhadores co-proprietários do fundo de pensão, isto é, uma vez criada a entidade, a decisão não pode er tomada de forma unilateral pelo patrão.

Sob este ponto, a Lei Complementar 109, nos artigos 25 e 33, II, é inconstitucional por atentar contra a função social da propriedade e os princípios constitucionais da segurança jurídica, da justiça, da lealdade, da razoabilidade e da transparência, todos cláusulas pétreas.

Assim, não se pode fazer uma leitura estreita da lei, devendo ela ser interpretada de forma sistemática e em conformidade com as normas constitucionais, a fim de preservar a intenção original do constituinte, que no preâmbulo da Constituição de 1988, manifestou que: "Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça, como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social".

A retirada do patrocínio tem relevante repercussão geral sob os aspectos sociais, econômicos e jurídicos, causando traumas e danos irreparáveis aos trabalhadores e às suas famílias, uma vez que expectativas de direitos são frustradas pelo empregador e direitos adquiridos podem ser deixados de lado.

Com efeito, nenhum direito adquirido pode ser desrespeitado, devendo a empresa patrocinadora retirante cumprir até o fim as obrigações assumidas com os participantes assistidos (aposentados, pensionistas e seus dependentes), devendo estes integrar sua folha de pagamento em caso de liquidação forçada do fundo de previdência.

Um dos princípios básicos do capital é o de que o contrato é lei entre as partes e deve ser cumprido, sob pena de violar a segurança jurídica e a lealdade que deve ser mantida entre as partes. Da mesma forma e em maior extensão, um direito adquirido e integralizado ao patrimônio do indivíduo (participantes assistidos do fundo de pensão) deve ser respeitado e cumprido.

A retirada do patrocínio pela empresa deixa os trabalhadores assistidos entregues à própria sorte, à semelhança do pai ou mãe que abandona o filho menor, hipótese que não encontra proteção nas regras básicas do direito.

Portanto, a retirada de patrocínio é, sem dúvida, uma forma perversa de cassar os direitos adquiridos de aposentados e pensionistas, beneficiários de fundo de previdência complementar, que, na lógica equivocada do empreendedor, tornaram-se um peso a ser carregado, mas que, no passado, foram incentivados pela empresa a ingressar no fundo de pensão sob a promessa de um futuro melhor, porém, quando se encontram no gozo dos benefícios, são desrespeitados e ultrajados em sua boa-fé objetiva.